其次,判断有配偶者与他人同居是否达到与婚外异性“持续、稳定地共同居住”的程度,还存在一个如何选择比较对象的问题。如果与合法婚姻关系中的持续、稳定的夫妻生活相比,这种同居持续了一年都不能算长;反之与那些偶然的,无固定场所的男女双方的通奸关系和姘居关系相比,这种同居即便不到一个月也不为短。显然《解释》中关于“持续、稳定地共同居住”的规定,是与后一种情况相比较而言的。本案中在两当事者的共同追求下,两人由一般的不正当关系,进而发展到在固定场所共同生活,虽然只有一个多月的时间,但较之偶然的、无固定场所的通奸关系、姘居关系,已足以达到了“持续、稳定地共同居住”的程度。一审法院对此认定存有错误的另一原因,显然是在选择比较对象上有失误。
再次,笔者注意到在《解释》起草中,曾“有人建议就同居问题规定出一个明确的期限,双方共同生活达到规定期限,即可认定同居”。②对此《解释》未予采纳,同时目前有些地方法院就此作出的时间上的界定,也不为最高人民法院所认可。可见仅以时间的长短来判断是否构成“同居”是没有法律依据的,也是“不利于具体案件的审理,不完全符合实际”的③。
综上,笔者认为判断有配偶者与他人同居是否达到“持续、稳定地共同居住”的程度,应将双方同居时间的长短、双方同居前存有的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求,以及与那些偶然的、无固定场所的通奸、姘居关系进行比较等诸多因素综合起来考虑,不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准。
三、一方向另一方主张双方分居期间子女抚养费的处理。
这一主张在以往的审判实践中难以获得法院的支持。因为在夫妻关系存续期间,除非双方事先有约定,否则双方的收入(包括双方分居期间的收入)即为双方的共同所得。此间子女抚养费的全部或大部是用一方所得支出的,那么在离婚时只要将另一方的收入拿出来由双方分割即可,不存在谁向谁补偿的问题,否则将出现获得补偿的一方实际上是以自身享有共有权的收入用于对自身补偿的逻辑矛盾。
应该说以往以这一认识处理离婚案中的这一问题是可行的,不存在对某一方不公的问题。因为在相当长的一段时间内,我国的经济制度决定了公民的收入来源是公开的,收入的数额是可查的,当事人是难以隐瞒的。在这种情况下,一方以自身的收入先用于对子女的抚养,在离婚时获得对方收入分割的现实性一般不存在障碍。但在现实的经济环境下,再以这样的认识处理这一问题,难免会对某一方造成事实上的不公。因为现实公民取得收入的来源呈多样性、复杂性,是难以查证的,特别是在夫妻分居了相当时间后更是这样。如此当子女抚养费的全部或大部是夫妻中某一方用自身的收入支付的话,那么当离婚时只要未尽义务的一方隐瞒自身的收入,尽了义务的一方就难以分得其应得的对方收入,以获得补偿。由此一方多尽了义务而另一方少尽了,甚至根本未尽义务,在双方间必然形成权利、义务事实上的不对等。面对现实出现的新情况,从体现法得公正和权利、义务对等,以及保护无过错方权益的原则出发,笔者认为只要夫妻关系存续期间存在一方对子女未尽义务的事实,只要未尽义务的一方实际上有收入仅仅是难以查清,在双方离婚时就应当令未尽义务的一方向多尽了义务的一方给予必要的补偿,支持在这一问题上无过错方的主张,尤其是对离婚前夫妻双方已分居的个案更应如此处理。这样处理问题尽管存在前述逻辑上的矛盾,但我们不应以牺牲在这一问题上无过错方当事人的利益为代价,拘泥于上述矛盾的约束。
联系到本案一审判决全盘否定了王女士的这一主张,而二审判决虽然未全部支持王女士的这方面的主张,但判决的理由并非这一主张无道理或一审法院认为的“理由欠充分”,只是认为王女士就这一主张举证不足。同时该判决令张某支付自一审判决送达当月至二审判决下达前的子女抚养费(此时双方的婚姻关系尚未解除),实际上肯定了王女士这一主张的合理性。笔者认为二审法院对这一问题的判决,体现了实事求是和对无过错方保护的正确态度。