《若干解释》第29条采纳了第三种意见,将赔偿责任主体仅限定在有过错的配偶一方。根据本文案例或大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看,上述司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌,而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。我以为将第一种观点和第二种观点加以综合比较适用于本案案例。我们既承认第三者应负连带责任,但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果、并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外性行为而致离婚的第三者,或一般通奸造成离婚的第三者负连带赔偿责任的可能。因此,将犯有重婚的、有配偶者与他人同居的和有配偶者与他人长期通奸达到严重程度并生育子女的另一方,即将这些类型的第三者纳入离婚损害赔偿的连带责任主体。离婚虽然解决的是配偶之间身份的问题,但是《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度则解决的是民事侵权赔偿责任问题,其前提是基于有重大过错一方对无过错一方的实际侵权而引起的民事赔偿责任问题。我以为:
其一,既然离婚损害赔偿解决的是民事赔偿责任的问题,而这种离婚损害赔偿则是因第三者与有过错方共同对无过错方造成的重大实际侵权,因此认可有过错方的侵权责任,而排除构成共同侵权的第三者的侵权责任在道理上说不过去,这实际上放任了上述提及的第三者的侵权行为的发生并排除了其应承担的特定法律责任。这是因为,就目前司法实践大多数情况来看,离婚财产的分割和追究过错方的赔偿责任,一般情况下其财产范围实际上仅仅囿于原、被告双方婚姻存续期间的夫妻共同财产或过错方的个人财产(即结婚之前双方以婚前财产公证而明确的个人财产或婚内个人合法取得归属个人的财产),抑或有过错方的可预期财产(包括其以借贷形式而取得并为此个人承担还贷义务的财产)的范围,而不包括着共同对无过错方构成侵权的第三者的任何财产。但是必须明确,离婚时财产分割偏向于无过错方,与有过错方应承担民事赔偿责任的概念并不相同。赔偿是财产分割之外的有过错方应承担民事责任的形式,财产分割是以对有过错方少分或不分为其表现形式,但其绝对不能等同于民事侵权责任所引起的侵权赔偿,因为赔偿的方式包括了物质赔偿和精神赔偿。物质赔偿表现为无过错方为遭侵权实际所花费的物质损耗,精神赔偿可以表现为侵权行为方向被侵权方以经济支付的方式承担民事责任,也可以表现为以赔礼道歉、恢复名誉或消除影响等作为民事责任的承担方式。我以为,我国法律排除第三者作为损害赔偿主体的确存在着一定瑕疵。但是,由于通奸行为的隐秘性和无过错方难以具体指证对其构成共同侵权的第三者的原因,因此只有无过错方有确凿证据明确指证对其构成侵权的第三者时,其才能将第三者作为第三人纳入诉讼。